劳务派遣退回程序研究

发布时间：2020-1-17

（一）劳务派遣退回程序立法空白问题

目前我国劳动立法对于劳务派遣退回程序的规制基本是空白的[1]。然而现代法治的内涵是追求实质正义和程序正义的并重，通过规范程序以期实质正义的实现。我国现行立法对于劳务派遣退回只作了退回情形的规定，因其立法态度模糊造成的问题在本文第一部分已作论述，而劳务派遣退回程序的立法空白助长了社会实践中劳务派遣退回适用的任意化趋势。且不说我国法律制度还不够完善，即便法律规定了完善的劳务派遣退回法定情形和三方主体的权利义务，但若没有从程序上对劳务派遣退回进行规制，则法律规定的实际操作性就大大降低，被派遣劳动者权益保护形同虚设。实践中经常出现被派遣劳动者在不知情的情况下一直工作，直到应发工资时而未发放工资，向用工单位上级询问方知已被退回。程序性规范的存在不仅是完善劳务派遣退回机制的需要也是保障被派遣劳动者权益的必然要求。

学界对于劳务派遣退回程序提出了不同建议，有学者认为劳务派遣退回操作流程应在派遣协议或其他协议中做出约定，具体程序包括由用工单位提供退回的事实和法律依据以及各项证据，然后与派遣单位协商达成是否退回的一致意见，最后做出退回决定后由派遣单位做出相应处理[2]。另外有学者认为劳务派遣退回程序应采用法定形式，由法律对该程序塑造一个完整并有效的体系，即便建立该体系之初无法做到事无巨细，但如果可以实际运行则意义重大[3]。

（二）劳务派遣退回程序不同立法态度的分析

我国历史上的立法态度一向是重实质正义或者说是结果正义，往往忽略对程序的规制，纵然我国法制建设发展迅猛，立法者也越来越重视程序规制的重要性，但几千年法律文化的根深蒂固并非一朝一夕可以祛除，而且整个法律体系的完善，特别是法律对程序规制的完善进程更加缓慢，而我国劳动方面立法又困囿于现实状况发展程度有限，是故我国立法对劳务派遣退回程序关注并不太多，其立法空白也就是一种自然现象了。不过随着劳资纠纷的日趋激烈，劳务派遣退回程序规制问题也就摆在了立法者和学者面前，虽然现在研究深度有限，但以后随着学界理论和立法体系的进步，程序规制也将得以解决。目前学界对劳务派遣退回程序也产生了法定还是约定的分歧，其问题的核心也是在于劳务派遣本身灵活性与我国倾斜保护劳动者权益原则的冲突。

对于建议采用派遣单位与用工单位约定方式来规制劳务派遣退回程序的观点，其理论支撑是劳务派遣灵活性的制度价值，如果以立法对劳务派遣退回程序做硬性甚至可能死板的要求，那么繁琐的退回程序肯定会降低劳务派遣制度本身的灵活性。灵活性既是劳务派遣制度的促生原因也是其根本特性，存在即合理，劳务派遣制度能得到如此令人瞠目结舌的发展，极大程度上归功于其灵活性，所以部分学者认为尊重其灵活性更为重要而建议由派遣单位和用工单位以约定的方式来确定劳务派遣应遵循何种程序。

然而笔者认为该观点忽略了被派遣劳动者作为劳务派遣主体的地位，劳务派遣三方主体往往权益的受侵害方是被派遣劳动者，如果退回程序可约定，且约定主体是派遣单位和用工单位，那便是将被派遣劳动者的权益放在了这两个约定主体的意志之后，更有认可任意退回的意味，笔者在前已经论述过任意退回的不可取之处，故在此不做赘述。另外，约定退回程序方式的不确定性，也许并不能解决实践中出现的被派遣劳动者不能及时知晓被用工单位退回的问题。是故被派遣劳动者的权益保护并不能在这个方面得到有效缓解。

对于建议采用法定形式来明确劳务派遣退回程序的观点，其理论支撑更侧重于我国稳定劳动关系和保护劳动者权益的立法原则。前文中笔者做过论述，根据我国现状对于劳动方面通过立法规制严格法定更为可取。诚然，劳务派遣在其发源地美国并未受到过多法律规制仍发展良好，并促进了其本国经济发展。但矛盾既具有普遍性又具有特殊性，立法应从自身国情出发，虽然美国自由市场的做法可以提供给我们很多可取的借鉴，但由于我国的历史原因及现行法制建设，通过立法对劳务派遣退回程序做出一套完整的流程更符合我国国情。

通过立法建立完整的劳务派遣退回程序，不仅体现了我国立法技术的进步，同时也表明了我国认可程序正义的态度，改变我国一向重实体轻程序的惯性思维，从而引导我国立法思想及国民法律思维的逐渐转变，而且立法可以明确用工单位必须采用提前书面通知的形式来确保劳动者的知情权，还能给劳务派遣单位时间来再次派遣被退回劳动者，这样同时也可以在一定程度上缓解派遣单位因需额外支付最低工资给被派遣劳动者，而想方设法与劳动者解除劳动关系的问题。另外，笔者认为在确立用工单位提前书面通知义务的同时，还应确定用工单位提供做出退回决定的法律依据和事实证据的义务，而且应建立劳务派遣退回审查制度。

（三）劳务派遣退回程序立法建议

1.规定由用工单位提供退回被派遣劳动者的依据

虽然根据社会大众的常识，用工单位提供退回被派遣劳动者的法律和事实依据似乎是理所应当的，但根据笔者在威科先行查询的相关劳务派遣退回案件中，多数用工单位都以“客观情况发生重大变化”为理由退回被派遣劳动者，而且并未出具任何事实证据。如本文第一部分所述，笔者建议采用法定退回说，但现实中用工单位通过上述事由在法律框架内达成任意退回的情形却是十分普遍的。是故明确“客观情况发生重大变化”情形的判断标准是实现法定退回的必要条件，该部分建议已在第一部分列出，在此不再赘述。用工单位不仅要提供发生“客观情况发生重大变化”的依据，为何达到该种程度或其他法定情形的证据也应由用工单位提供。即便是客观的普遍价值认可，但仍需法律给予明确的规定，来增强实践中的可操作性。

2.规定用工单位的提前通知义务及通知期限

现行法律并未对劳务派遣退回的通知义务主体和通知期限进行规定，导致派遣单位和用工单位互相推诿责任，极大侵害了被派遣劳动者的知情权，同时由于派遣单位没有时间及时将劳动者派遣到新的单位，从而影响到劳动关系的稳定。对于该项问题的立法可以借鉴《劳动合同法》中提前三十日通知或支付一个月工资即“代通知金”的方式，并明确该义务主体是用工单位。如此确定义务主体的原因有二：其一，劳务派遣中劳动力的最终服务对象是用工单位，而是否要退回被派遣劳动者的决定权也归属于用工单位，是故由其履行通知义务更为直接快捷；其二，根据劳务派遣服务业的业务情况，派遣按公司收取的服务费用有限，甚至不足被派遣劳动者工资的5%，再加上派遣单位的运行成本，派遣单位的盈利可能还不足以支付“代通知金”[4]。因此，由用工单位承担通知或“代通知金”义务更为合理。另外，由于通知期限逾期有可能超过一个月，因此对于“代通知金”的计算，有学者建议以被派遣劳动者的日工资乘以逾期通知日数为准[5]。

3.建立劳务派遣退回审查制度

法律文件的出台并不代表能够得到完整的贯彻实施，立法明确了劳务派遣退回的法定情形和程序，并不意味着用工单位会当然地按照法律规定来实施，企业的逐利本质往往会促使企业走向违法的边缘。因此，劳务派遣退回审查制度实属必要。

由于司法程序耗时冗长，出于兼顾保护劳动者权益和企业灵活用工的需要，笔者建议建立用工单位工会必选与劳动行政管理部门可选的双重审查制度。用工单位作为审查主体面临两个问题，第一是我国实践中普遍存在的问题，即企业工会在劳资纠纷解决过程中作用有限；第二是用工单位工会受用工单位影响较大，审查的公正性存在疑问，但由于劳务派遣企业的特性，其很少设置工会组织，故只能由用工单位工会作为审查主体。但是，随着我国劳动法律制度的完善、劳动力素质的提高以及劳动者法律意识及自我权益保护意识的增强，上述问题都会得到解决。

双重审查制度的运行必须依照法律规定进行，被派遣劳动者在收到退回通知后一个月内，可以要求用工单位进行说明，如果被派遣劳动者不同意用工单位提出的退回事由，可以向用工单位工会寻求帮助，用工单位工会应在听取用工单位与被派遣劳动者的意见后于一定期限内做出处理建议，为了保证其公正性，处理建议须进行公示，并对建议事由做出解释。用工单位应充分考虑工会的处理建议。如果工会没有通过该退回决定，而用工单位一意孤行退回被派遣劳动者试图侵害其权益时，其可以向劳动行政管理部门提出申诉，劳动行政管理部门可以直接撤销退回决定，如果造成损失，由用工单位承担。相反，如果工会经过审查同意退回决定，在经工会说明情况后被退回劳动者不服，则其可以向劳动行政管理部门提交申请，由劳动行政管理部门进行全面的实质审查做出最后决定。

[1] 参见骆怡惠：《我国劳务派遣退回制度探析》，载《技术与市场》2014年第9期，第305页。

[2] 参见李坤刚、江山、牛慧：《劳务派遣退回机制的法律规定与实操》，载《中国劳动》2010年第5期，第39页。

[3] 参见骆怡惠：《我国劳务派遣退回制度探析》，载《技术与市场》2014年第9期，第305页。

[4] 参见李国华、范可心：《劳务派遣的法律规制》，载《北京石油管理干部学院学报》2009年第5期，第52页。

[5] 参见董保华：《中国劳动法案例精读》，商务印书馆，2016年版，第46页。