劳务派遣退回事由研究 - 专家观点 - 天津一勤律师事务所

劳务派遣退回事由研究

发布时间：2020-1-7

（一）劳务派遣退回事由的立法问题

我国《劳动合同法》第六十五条援引了用人单位单方解除劳动合同和无过失性辞退的法定情形，当被派遣劳动者符合上述法定情形的，用工单位可以退回劳动者，而《劳务派遣暂行规定》第十二条也采用了列举的方式做出了类似的规定。对于用工单位退回被派遣劳动者法律规定“在符合……情形时，用工单位可以退回被派遣劳动者”，造成了立法与现实的脱节[1]。用工单位认为法律并未使用“只有……才……”的方式明确限制其退回被派遣劳动者，因此，用工单位退回被派遣劳动者往往以法律明确规定以外的事由退回劳动者，法定事由形同虚设。而一贯坚持严谨态度的学界更是由此争议而产生了三种不同学说：法定退回说，约定退回说及任意退回说。

法定退回说认为，用工单位退回被派遣劳动者应严格遵守法律规定。从立法的表述方式来讲，虽然并未明确限制劳务派遣退回事由，但是立法目的是明确的，由于劳务派遣等非标准劳动关系的超常态发展，灵活性用工的发展造成原本就已处于焦点的劳资纠纷问题更为迫切，通过法律规定来限制用工单位退回被派遣劳动者，保障劳动关系稳定，从而实现劳动者权益保障是立法原意。人社部劳动关系司负责人曾在答记者问时回应称：“《暂行规定》明确，用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位......”[2]。“方可”二字地意义基本与“只有……才……”无异，表明了立法者对劳务派遣退回明确的限制态度。另外，对于认为劳动合同属于民事合同应适用自愿原则地观点，坚持《劳动法》属社会法范畴的学者提出，虽然从合同形式上看，劳动合同及派遣协议是平等民事主体基于平等、协商、自愿而签订的以双方真实意思表示的民商事合同。但由于劳动者本身具有人身属性，所以劳动合同及派遣协议不是纯粹的民商事合同，自然不能采用民法上意思自治的原则。因此，无论是从立法原意出发还是劳动合同性质上看，用工单位退回劳动者都应严格遵守法定。

约定退回说认为，根据当然解释，《劳动合同法》第六十五条第二款与《劳务派遣暂行规定》采用了“可以”的表述方式，并没有禁止用工单位与被派遣劳动者约定退回。另外，《劳务派遣暂行规定》第十三条援引了《劳动合同法》第四十二条的规定，强调在上述情况下用工单位不得退回被派遣劳动者。也就是说《劳务派遣暂行规定》虽然列明了禁止用工单位退回被派遣劳动者的情形，但并未明令禁止约定退回。从逻辑学的角度讲，对于劳务派遣退回事由在使用“可以”的表述方式，同时列出禁止事项可推导出的结论便是允许采用其他未明确规定的方式。还有部分学者认为《劳动法》具有私法属性，且劳务派遣协议为民商事合同，民法领域的“意思自治”原则在劳动合同与劳务派遣协议中当然可以适用。因此，用工单位退回被派遣劳动者自然能够采用约定的方式。

任意退回说提出用工单位退回被派遣劳动者是任意的、不受法律限制的，《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》采用“可以”的表述方式实际是赋予用工单位“单方退回权”[3]。在任何情形下，无需事前约定，只要派遣协议双方主体同意，即可将被派遣劳动者退回。该说的理论依据主要来源于劳务派遣产生的社会背景和目的，在市场经济自由竞争的大背景下，劳动关系越来越走向弹性化、非标准化，经济发展的根本动力促生了企业内大批暂时性、辅助性工作岗位，而劳务派遣的价值正是为了满足这些需求，让被派遣劳动者完成这些暂时性、辅助性工作之后功成身退的灵活用工方式，当企业需要暂时性、辅助性劳动者时，可以与劳务派遣单位达成一致，接受被派遣劳动者，而当该部分工作完成时，何时何地退回被派遣劳动者的决定权自然归于用工单位。众所周知，劳务派遣是自由市场经济发展的产物，如果限制了劳务派遣特别是劳务派遣退回则与劳务派遣本身的价值相悖。因此，劳务派遣退回应是任意的。

另外，法律明确规定地劳务派遣退回事由几乎完全援引劳动合同解除的法定情形，不可否认这在一定程度上造成了劳务派遣灵活性的丧失。而且由于这种直接的援引和借鉴也造成了劳动合同解除过程中出现的问题延伸到了劳务派遣退回过程中，严重违反用人单位规章制度与客观情况发生重大变化成为了用工单位任意退回的避风港，是否出现上述两种情形的判断标准都过于主观化，甚至是由用工单位单方决定，因此被派遣劳动者权益频繁被侵犯便不足为奇了。

（二）学界观点的理论评析

法定退回说理论支点为劳动法立法目的是为了保障处于先天弱势地位的劳动者合法权益，约定退回说理论支点为法律的当然解释及民法“意思自治”原则的适用，而任意退回说的理论支点是社会经济发展的趋势和要求。三种学说立场不同，立足于不同的价值观，自然无法评论各自对错，但立法过程本就是价值选择的过程，立法必须是唯一且确定的，纵然学说观点各有所长，但立法态度必须明确，否则只会造成更为激烈的学术争论和更难以认同的司法裁判。虽然理论是立法的先导，但在理论存在学说争议，没有基本的统一观点之时，并不意味着立法要驻足等待着学界能达成一个通说，因为立法决定着司法，而司法又是纠纷解决的最终途径。迫切解决现实问题的需要要求立法必须有明确的立场。笔者尝试采取一个统一的标准，从劳动关系这个劳动法基本理论入手，并依据我国学界长期坚持的观点及我国现实需求来对以上学说进行综合评价，为立法采取何种学说提供充分的学理依据。

劳务派遣独特之处在于三方主体形成的三组关系造成了劳动力雇佣和使用的分离。被派遣劳动者与派遣单位之间签订劳动合同，二者之间形成劳动关系，学界对此的观点是基本一致的。但是对于被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系争议不断，理论上分为“一重劳动关系说”和“二重劳动关系说”。

大陆法系国家基本认为，派遣单位是当然的雇主，被派遣劳动者、派遣单位和用工单位之间只存在一个劳动关系，从而形成“一重劳动关系说”[4]。该说认为被派遣劳动者和用工单位之间不构成劳动关系，因为派遣单位已与被派遣劳动者建立了法定的标准劳动关系，而用工单位只是享有了劳动力服务，提供享有服务过程中必然附随的监管和保护。既然劳务派遣的价值在于满足灵活用工的社会需要，在同工同酬原则的前提下，再要求用工单位承担全部的用人单位义务，对于用工单位而言，劳务派遣既不能降低用工风险，亦不能减少用工成本，与自身招聘劳动者无异，那么劳务派遣已无存在的必要。

“一重劳动关系说”额外强调了派遣单位作为用人单位的义务，把用工单位排除在了劳动关系之外，但其却直接管理劳动者，往往是劳务派遣过程中劳资纠纷最直接的参与主体。笔者认为如果把用工单位排除劳动关系之外，对于被派遣劳动者权益保护会造成一定的障碍，这也与我国劳动立法倾斜保护劳动者的原则不符。

“一重劳动关系说”不断发展，台湾学者经过完善提出了“劳动给付请求权让与说”[5]和“真正利他契约说”[6]。大陆学者则提出了“一重劳动关系双重运行说”。劳动关系实质上是劳动力与企业生产资料结合的社会关系，劳动关系数量由单个劳动力与提供生产资料的企业数量决定，既然劳务派遣中劳动力只与用工单位生产资料相结合，故只有一重劳动关系。劳务派遣中的一重劳动关系分为两个层次运行：第一个层次为被派遣劳动者与派遣单位有劳动合同但是无实质劳动的只符合法律形式的劳动关系，第二个层次为被派遣劳动者与用工单位有实质劳动力给付和管理但无法定劳动合同的实质意义上的劳动关系。两个层次得以在同一个法律关系下运行的前提是派遣单位与用工单位之间以派遣协议达成的委托和担保关系[7]。该说从实质层面上定义了劳动关系，同时也对一重劳动关系中三方主体的关系有了明确的定位，并突出了用工单位在一重劳动关系中的地位，为避免在劳资纠纷中用工单位可能不合理排除责任提供了理论基础。

“双重劳动关系说”认为两个单位都与被派遣劳动者构成劳动关系。被派遣劳动者与派遣单位签订书面劳动合同，受派遣单位的指派、管理、监督，具有一定的人身属性，虽然劳动力的使用主体不是派遣单位，但根据我国依照劳动合同的标准来确认劳动关系成立的标准而言，从法律层面上可以确认双方存在劳动关系。通过劳务派遣协议，派遣单位将劳动力支配权转移给用工单位，虽然被派遣劳动者与用工单位之间并未签署正式的劳动合同，但双方存在实际用工关系，也就是事实上的劳动关系。双方没有人身关系是我国学界不认同被派遣劳动者与用工单位之间的劳动关系的主要依据，但部分学者提出，劳务派遣协议以及事实上用工单位对被派遣劳动者的日常管理都带有人身属性，单从认定被派遣劳动者与用工单位之间不存在人身关系来否认双方存在劳动关系是不充分的。同时，在“共同雇主”理论[8]的支持下，可以说即使两个雇主对劳动力的使用和控制都是不完整的，但也足以认定被派遣劳动者与两个雇主形成了双重劳动关系。

“一重劳动关系说”与“双重劳动关系说”各有其合理独到之处，但也存在不同缺陷有待完善。“一重劳动关系说”否认了用工单位在劳动关系运行过程中的主体地位，但是《劳动合同法》中规定的用工单位退回被派遣劳动者的适用情形乃是引用的《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项和第二项的规定情形，而上述情形是派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同的情形，对于不参与劳动关系建立的用工单位却要承担和建立劳动关系的派遣单位承担相同的法律义务，于法理不通。劳务派遣与加工承揽颇为类似，即加工单位指挥监督旗下劳工完成承揽的工作，与用工单位和被派遣劳动者的关系似乎有异曲同工之妙。[9]但“双重劳动关系说”将这种被派遣劳动者在提供服务时体现的一定的人身依附性，断定为标准劳动关系中所要求的人身属性略为不妥。“一重劳动关系双重运行说”确定了用工单位在劳动关系运行过程中的主体地位，避免了不合理责任的排除，也为法律对用工单位权利限制来保护劳动者权益提供了理论基础，而且没有割裂劳动关系中人身属性和依附性，劳动力雇佣和使用的分离并未突破一重劳动关系，从而保证了劳动关系的稳定性。

我国一向坚持认为劳务派遣中只存在一重劳动关系，笔者认为“一重劳动关系双重运行说”不仅是对理论的完善，同时也符合立法层面对于劳动关系主体严格法定从而倾斜保护劳动者权益的立法目的和立法原则。

劳务派遣是非标准劳动关系的典型形态，这是经济发展的必然趋势。新中国成立之初至后来长时间的计划经济阶段确立的单一标准劳动关系的硬性机制，更是促进了颇具灵活性的劳务派遣这类非标准劳动关系的超常态发展。[10]从我国现实状况来看，廉价劳动力的大量剩余、劳动力权利意识淡薄以及企业优势地位等原因使劳动者权益保护问题成为立法关注的热点。所以我国立法一向采取倾斜保护劳动者权益的态度，虽然目前国内部分学者已提出劳动者权益保护过度导致企业权益受到不正当侵害的观点，甚至出现个别劳动者利用法律的保护诈骗企业，但上述情况皆是个例，从国内目前的主流趋势来看，劳动者依旧处于劣势地位，劳动立法原则仍应继续坚持。

我国《劳动合同法》确立了比较全面完善的解雇保护制度，其目的是为了保

证劳动关系的稳定。而且《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款也继续坚持了这一原则，要求劳务派遣单位在被退回劳动者无工作期间按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬。通过如果出现退回情形便增加派遣单位用工成本的方式促使其为了维护自身利益而与被派遣劳动者站到同一阵营来对抗用工单位。但如果允许了约定退回，用工单位利用实际代付最低工资的方式来诱惑派遣单位，而出于企业的逐利本质，派遣单位极易与其沆瀣一气，同意其退回行为，而其中被退回的高薪人员因不满足于最低工资往往会选择自动离职。这种情况既达到了用工单位退回被派遣劳动者的目的，派遣单位也不用承担任何成本和责任，从而规避了《劳动合同法》建立的解雇保护制度，既侵害了劳动者权益，也不利于劳动关系的稳定。[11]

综上所述，法定退回说符合“一重劳动关系双重运行说”对于劳务派遣三方主体权利义务严格法定的要求，更有利于保护劳动者权益，与我国劳动立法原则和现实状况一致。另外，采用法定退回说更符合社会大众的法感情，也更有利法律的社会认可和实际运行。根据“一重劳动关系双重运行说”，用工单位参与到劳动关系的运行过程中，虽然其与被派遣劳动者并不是标准的劳务关系，但可以确定两者之间并不属于纯粹的民事法律关系，而且我国学界一向坚持劳动法属于劳动法范畴，所以民法上的“意思自治”原则并不能适用于劳务派遣退回过程中，同时如果允许约定退回被派遣劳动者，也不利于三方主体之间法律关系的稳定，从而容易造成对被派遣劳动者权益的频繁侵害，与我国国情不符。另外从逻辑角度出发，否定命题可以指引我们思考其反面是什么样[12]，但并不代表反面已经是什么样，是故上述逻辑命题也得不到支持。因此我国立法不宜采用约定退回说。任意退回说只片面看到了经济发展的要求，却忽略了经济发展中处于主体地位的劳动者的权益保护问题。虽然劳务派遣的这种灵活用工方式是经济发展的需要，但并不意味着经济发展是一切的根本，如果为了促进生产力的进步便对产生的各项新制度采取放任的态度，则不利于社会的稳定。我国坚持以人为本，在保证经济发展和劳务派遣制度合理运行的同时，要注重劳动关系的稳定，坚持我国一向的劳动立法原则，因此我国立法也不宜采用任意退回说。

（三）劳务派遣退回事由的立法完善建议

1.明确劳务派遣退回事由严格法定

如上所述，学界对于劳务派遣退回事由产生理论争议的一大原因便是立法态度模糊的问题。在社会主义市场经济发展的大背景下，企业临时辅助性岗位激增，弹性用工需求量大，是解决就业问题为先还是保护劳动者权益为先，立法者举棋不定。随着劳务派遣的超常态发展，结合我国实际状况，劳动者权益保护迫在眉睫。是故立法必须明确劳务派遣退回事由应严格遵守法律规定，不能在劳务派遣协议中自行约定。《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》应采用“只有在出现哪些情形时，用工单位才能退回被派遣劳动者”的表述方式。

2.适当增加劳务派遣退回法定情形并放松程序性规制

劳动立法的价值选择并不是要么绝对保护要么彻底放弃这种决绝的方式。[13]在保护被派遣劳动者权益的同时并不意味着可以否认劳务派遣灵活用工的价值和企业灵活用工的需求，《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》列明的劳务派遣退回的事由实际上比劳动合同解除的标准更高。劳务派遣本身是一种非标准的劳动关系，但经过《劳动合同法》的改造，使其比标准劳动关系更加标准了。[14]劳务派遣的特点在于灵活性，而现行立法就劳务派遣退回角度上而言，颇有扼杀这一特点之嫌。根据《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》，劳务派遣退回事由几乎完全引用劳动合同解除的相关规定，将劳务派遣退回和劳动合同解除接近于同化了。

劳务派遣退回与劳动合同解除毕竟不同，在借鉴劳动合同解除的同时，也应做出适合劳务派遣退回自身的改变。一是增加可退回的法定情形。例如参考《劳动合同法》第三十六条增加可以有被派遣劳动者与用工单位协商退回的情形，此处的协商退回并不是上述的约定退回。协商退回相较于约定退回的优越性在于照顾到了被派遣劳动者的意愿和权益，同时又可以保证用工单位的用工弹性。另外，如果用工单位被收购或者合并的情况时，应根据被收购或合并之后的现实状况来决定是否退回被派遣劳动者，如果被收购或合并之后仍保留原劳务派遣的岗位，则新合并的单位不能退回被派遣劳动者；如果被收购或合并之后原劳务派遣岗位已不存在，新合并的单位可以在给予一定经济补偿或者提供其他弥补方式的前提下退回被派遣劳动者。二是可以放松程序上对于劳务派遣退回的规制。例如对于企业裁员的规定，用人单位裁员之前需要履行一定的前置程序，向工会或全部企业职工说明情况并听取意见，再向劳动行政部门报告。然而如果用工单位需要裁除的工作人员是劳务派遣人员的情况时，可以不经上述前置程序直接退回，且不用像用人单位在重新招用人员时优先招收被裁减人员。因为被派遣劳动者被退回派遣单位之后，可能已经被派遣到其他用工单位，虽然在我国实践中双方解除劳动合同的情形更为普遍，但无论哪种情形用工单位都不可能重新招收原劳务派遣人员，因此用工单位可以不受此项程序限制。

3.细化立法以增强法律规定的可操作性

法律规定的用工单位可退回被派遣劳动者的情形中有两种情形规定过于主观，实际可操作性不强，一是严重违反用人单位规章制度，二是客观情况发生重大变化，由于上述两种情形的使用标准过于模糊，使其成为用工单位劳务派遣退回最常用的理由，但又无法判断其是否突破法定界限。

对于严重违反用人单位规章制度方面，首先要求企业制定的规章制度必须坚持合法的底线，在制定过程中要有劳动者的参与，其次还要向企业内全部职工公示告知，最后规章制度的内容必须具备合理性，虽然合理性的判定较为主观抽象，但可以通过参考同类行业内规则来确定合理性标准。对于区分被派遣劳动者是一般违反还是严重违反，建议由工会进行实质性审查[15]。

对于企业客观情况发生重大变化方面，笔者认为立法可以列明几项可实际操作的情形，例如企业经营范围改变，由此类企业向彼类企业转变，原劳动者具备的技能与企业客观需求无关，而劳动者亦无法在该企业内就职，此时用工单位才可退回被派遣劳动者。再以客观情况发生重大变化兜底，而企业若以客观情况发生重大变化为理由提出退回被派遣劳动者时，需告知工会，由工会审核判断是否达到法律列明的几项客观情形发生重大变化的同等乃至更高标准。如果发生了达到列明情形的标准，用工单位方可退回被派遣劳动者，如果未达到标准，则不能退回。通过梯度标准的明确，来杜绝劳务派遣退回的任意性，并兼顾用工单位灵活用工的需求。

[1] 参见覃曼卿：《对新规背景下劳务派遣退回条件的思考》，载《中国劳动》2015年第4期，第50页。

[2] 同上。

[3] 参见刘慧勇：《劳务派遣中员工退回的法律规制》，载《法制与经济》，2012年第5期，第21页。

[4] 参见王林清：《劳务派遣中雇主责任的分配》，载《清华法学》，2016年第3期，第114页。

[5] 即劳务派遣单位将对劳动者劳动力的权利义务通过派遣协议转让给了用工单位。

[6] 即派遣协议具有利他合同的法律性质，故用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系是原始的法律关系。

[7] 参见王全兴：《劳动法学》，法律出版社，2017年版，第215页。

[8] 即用工单位与派遣单位都是被派遣劳动者的雇主，都要承担雇主责任。

[9] 参见董保华：《实施劳动法疑难问题深度透视——十大热点事件之名家详解》，法律出版社，2010年版，第241页。

[10] 参见董保华：《中国劳动法案例精读》，商务印书馆，2016年版，第39页。

[11] 参见覃曼卿：《劳务派遣退回制度研究：以解雇保护为中心》，载《政法学刊》2015年第1期，第49页。

[12] 参见【美】D.Q.麦克伦尼著，赵明燕译：《简单的逻辑学》，浙江人民出版社，2013年版，第65页。